“La industria del cannabis pasó años buscando legitimidad federal. Lo que ahora descubren los operadores es que la legitimidad a menudo viene acompañada de regulación.”
Por Joshua S. Bauchner y Marky Suazo, Mandelbaum Barrett PC
Durante muchos años, los negocios relacionados con la marihuana respondían principalmente ante los reguladores estatales. Ahora, bajo cambios en la política federal que están implementando durante la administración de Trump, responderán ante la Administración para el Control de Drogas (DEA).
Ese cambio comenzó cuando el Departamento de Justicia reclasificó la marihuana medicinal licenciada a nivel estatal de la Clasificación I, la clasificación federal reservada para sustancias a las que se les reconoce no tienen uso médico aceptado, a la Clasificación III bajo la Ley de Sustancias Controladas. La Clasificación III comprende sustancias reconocidas como teniendo usos médicos aceptados y por lo general conlleva menos restricciones que la Clasificación I. También existen procesos paralelos, pero separados, respecto al tratamiento federal más amplio de la marihuana.
Casi toda la atención sobre estos desarrollos se ha centrado en los posibles beneficios de la reclasificación, incluido alivio fiscal y una mayor aceptación institucional. Pero una consecuencia importante ha pasado desapercibida: la creciente participación del gobierno federal en la regulación cotidiana de la industria del cannabis.
El desafío de la industria no es solo si se producirá una reforma federal; ya está en marcha. El reto es determinar cómo operar, cómo invertir y cómo hacer crecer el negocio mientras se siguen desarrollando las reglas que rigen esa reforma. De hecho, recientemente hablamos con un cliente autorizado para marihuana que está considerando trasladar su negocio ante la competencia de enfrente: una licorería que vende bebidas de cáñamo intoxicantes.
La reclasificación fue solo el inicio
La decisión del DOJ de trasladar la marihuana médica licenciada a nivel estatal a la Clasificación III podría tener implicaciones significativas para los operadores. De manera más destacada, podría proporcionar alivio de la Sección 280E del Código de Impuestos Internos, que generalmente prohíbe a las empresas que trafican sustancias de la Lista I o II deducir gastos ordinarios de negocio.
La reclasificación también podría mejorar la posición de la industria ante inversores, prestamistas, aseguradoras y otras instituciones que se han mostrado cautelosas debido a la situación federal de la marihuana. Para empresas que operan con márgenes ajustados y con un acceso limitado al capital, esos desarrollos podrían ser muy significativos.
Pero la reclasificación no es legalización. La marihuana continúa siendo una sustancia regulada a nivel federal, y las cuestiones más amplias sobre la política federal hacia el cannabis siguen sin resolverse. La acción reciente del DOJ abordó específicamente la marihuana médica licenciada a nivel estatal, mientras que siguen adelante procesos más amplios sobre la clasificación federal de la marihuana.
Más importante aún, la reclasificación parece estar dando paso a una nueva era de supervisión federal.
La DEA se está convirtiendo en un regulador del cannabis
Durante la mayor parte de la existencia de la industria moderna del cannabis, los operadores se centraron principalmente en las agencias de licencias estatales, juntas de control del cannabis y los requisitos de cumplimiento estatales. Es comprensible que la DEA se haya visto, en general, como una agencia de aplicación de la ley, no como un regulador diario de la industria. Esa dinámica podría cambiar.
En su mayor parte, los operadores de cannabis jugaron en un campo regido por reguladores estatales. La DEA estuvo allí, pero mayormente en el margen. A medida que evoluciona la reforma federal, los árbitros cambiarán, y las empresas deben esperar que las reglas y expectativas evolucionen junto con ellas.
Como parte del marco federal emergente, el gobierno ha comenzado a incorporar a las empresas de marihuana medicinal licenciadas a nivel estatal en un sistema de registro de la DEA destinado a integrarlas dentro de una estructura regulatoria federal formal. Las empresas que buscan el registro ante la DEA deben proporcionar información detallada sobre la propiedad, las operaciones, los controles de inventario y los temas de cumplimiento relacionados.
Muchos operadores ya proporcionan información similar a los reguladores estatales. Sin embargo, entregar información al gobierno federal y prepararse para la supervisión federal continua representa una relación de cumplimiento diferente.
La industria del cannabis pasó años buscando legitimidad federal. Lo que los operadores están descubriendo ahora es que la legitimidad a menudo viene acompañada de regulación.
Eso no implica necesariamente que una mayor implicación de la DEA se traduzca en una mayor aplicación de la ley. Significa que las empresas de cannabis pueden ser evaluadas cada vez más sobre si sus sistemas pueden soportar tanto el escrutinio estatal como el federal. La gestión de registros, la divulgación de la propiedad, los controles de inventario y los procedimientos operativos pueden afectar no solo el cumplimiento regulatorio sino también las oportunidades de financiación, la diligencia de inversores, la actividad de adquisiciones y el valor de la empresa.
Las empresas están siendo solicitadas a planificar antes de que las reglas sean claras
Aún quedan preguntas importantes sin respuesta.
Ahora, muchas empresas de cannabis están construyendo un avión mientras vuelan. Las compañías deben seguir operando, expandiéndose, buscando capital, contratando empleados y sirviendo a los clientes incluso mientras los reguladores están desarrollando activamente el marco que podría regir la próxima fase de la industria.
¿Necesita cada negocio de marihuana medicinal licenciado a nivel estatal registrarse ante la DEA? ¿La inscripción se volverá relevante para cómo las agencias federales gestionan los beneficios asociados al tratamiento de la Clasificación III? ¿Cómo abordarán los reguladores a las empresas que operan tanto en mercados médicos como en de uso para adultos? ¿Se aplicarán de manera consistente los estándares de registro y de inspección entre las oficinas regionales de la DEA?
Para los operadores, estas no son preguntas académicas. Los clientes llaman todo el tiempo haciendo estas preguntas y señalan que es casi imposible planificar—y mucho menos operar a diario—ante toda esta incertidumbre.
Ya sea expandiéndose a un nuevo mercado, obteniendo capital, buscando adquisiciones o reestructurando operaciones, las empresas de cannabis enfrentan el mismo desafío: evaluar el riesgo cuando las expectativas federales siguen sin claridad.
La imprevisibilidad es especialmente significativa para los operadores multinacionales. Las actividades médicas y de uso para adultos a menudo comparten instalaciones, personal, sistemas de inventario e infraestructura de cumplimiento. Si los reguladores federales finalmente exigen una mayor separación entre esas actividades, las empresas enfrentarán decisiones operativas difíciles y costos de cumplimiento significativos.
Las empresas de cannabis nunca han temido la regulación. La industria ha estado regulada durante años. La dificultad radica en intentar planificar el futuro cuando quedan preguntas críticas sin respuesta.
La industria necesita claridad
Una orientación adicional por parte de la DEA proporcionaría la claridad tan necesaria en todo el sector.
La mayoría de las empresas no espera una perfección regulatoria. Simplemente necesitan un mapa confiable. En este momento, muchos operadores de cannabis saben que la industria se dirige hacia una mayor participación federal, pero aún carecen de una hoja de ruta clara para llegar a ese punto. Muchos operadores están menos preocupados por si va a haber supervisión federal que por cómo será exactamente.
Una dirección clara respecto a aspectos como los requisitos de registro, los estándares de inspección y el tratamiento de las empresas que operan tanto en mercados médicos como en de uso para adultos permitiría a los operadores tomar decisiones informadas y desarrollar programas de cumplimiento basados en expectativas identificables. Además, una mayor coherencia entre las oficinas regionales reduciría aún más la incertidumbre.
La coordinación entre el gobierno federal y estatal es igualmente importante. Los reguladores estatales han pasado años desarrollando sistemas que rigen la propiedad, la seguridad, el seguimiento de inventario, las pruebas y la distribución. La política federal debería apoyarse en esas estructuras siempre que sea posible, en lugar de crear requisitos duplicados o conflictivos.
Por ejemplo, imagine a un operador multinacional decidiendo si adquirir un negocio de cannabis medicinal, expandirse a un nuevo mercado o invertir en infraestructura adicional de cumplimiento. Esas decisiones requieren grandes recaudaciones de capital y planificación a largo plazo. Si los reguladores federales deciden adoptar estándares que difieren de los requisitos estatales actuales, todo el análisis podría necesitar ser revisado.
Mientras tanto, las empresas no pueden permitirse esperar a una certeza completa. Los operadores deberían revisar las estructuras de propiedad, evaluar la gobernanza y los sistemas de cumplimiento, evaluar las prácticas de registro y determinar si sus operaciones existentes están preparadas para un mayor escrutinio federal.
La pregunta que enfrentarán las empresas de cannabis no es si el gobierno federal se involucrará en la industria. Ya se ha involucrado. La pregunta más importante es si los operadores tratarán esa realidad como una preocupación futura o si comenzarán a prepararse para ello hoy mismo.
La reforma federal presenta oportunidades significativas para la industria del cannabis. Sin embargo, realizar esas oportunidades requerirá algo de lo que depende cualquier negocio: suficiente claridad regulatoria para invertir, operar y crecer con confianza.
Joshua S. Bauchner es el presidente del Grupo de Práctica de Cannabis, Cáñamo y Psicodélicos en Mandelbaum Barrett PC, en Nueva York y Nueva Jersey. Marky Suazo es asesor legal en el Grupo de Práctica de Cannabis, Cáñamo y Psicodélicos de la firma.
